La constitución, símbolo del pacto político-social
Teóricos y pensadores como Ferdinand Lassalle, Carl Schmitt y Hans Kelsen, han definido el concepto de constitución y creado su propia teoría.
Lassalle, en su obra, ¿Qué es una constitución? (1862), define a la constitución como una realidad de poder. Su concepción va más allá de un mero texto jurídico o normativo. Considera que, una constitución sólo es válida y eficaz si refleja las fuerzas sociales y políticas reales (la suma de los factores reales de poder que rigen en un país); de lo contrario, se convierte en una simple hoja de papel.
Schmitt, en su obra, Teoría de la constitución (1928), define a la constitución como la decisión política fundamental. Para él, la constitución no se reduce a normas organizativas (leyes constitucionales), sino que representa una decisión soberana y sustantiva del titular del poder constituyente.
Kelsen, en sus obras, ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? (1931) y Teoría pura del derecho (1934), define a la constitución como la norma fundamental del orden jurídico. Desde su teoría pura del derecho, la constitución es la base sobre la cual se construye todo el sistema jurídico, y su validez no depende de factores sociológicos o decisiones políticas, sino de su función dentro del sistema normativo. Concibe a la constitución como norma jurídica suprema.
Para Lassalle, los documentos constitucionales solo tienen sentido si están respaldados por las estructuras reales de poder: partidos políticos, clases sociales, fuerzas económicas. Si una constitución escrita contradice esos factores, será ineficaz en la práctica. Su concepción sería profundamente sociológica y política, alejándose de una visión estrictamente normativa.
Por su parte, Schmitt, distingue entre “constitución” (la decisión política fundamental) y “leyes constitucionales” (normas organizativas derivadas). Según él, el constituyente es soberano porque decide sobre lo esencial: la forma de gobierno, el sistema de representación, los derechos fundamentales. Esta visión enfatiza el carácter político de la constitución y su origen en la voluntad del pueblo o de quien ostente el poder soberano.
En su caso, Kelsen, plantea una teoría normativa y jerárquica del derecho, donde la constitución ocupa el lugar más alto. Toda norma inferior (leyes, reglamentos) deriva su validez de la constitución. Además, propone que el control de constitucionalidad debe estar en manos de un tribunal constitucional, no de órganos políticos, para preservar la coherencia jurídica del sistema.
En otras palabras, Lassalle, afirma que la materialización del documento constitucional, y que llegue a manos de los ciudadanos en forma de cuadernillo o libro, es posible y solo si, las fuerzas políticas y sociales (factores reales de poder) y sus intereses, se consideran representados en esa constitución. Schmitt, con la distinción que hace entre “constitución” y “leyes constitucionales”, ilustra cómo “es una constitución”, es decir, como funciona en la vida diaria de la realidad constitucional. Kelsen, con su planteamiento de teoría normativa y jerarquización del derecho, deja de manifiesto “cómo debería de ser una constitución”.
En este punto, se puede apreciar que a poco más o menos de cien años de que cada una de estas teorías vieran la luz, sus ideas se dibujan tan actuales y vigentes. Las constituciones, a momentos del lado de la teoría de Kelsen y otras del lado de Schmitt, son sin lugar a duda la forma de sellar el pacto de los factores reales de poder, que Lassalle, atinadamente señala.
En el contexto actual, es importante tener en cuenta las ideas de estos tres grandes de la teoría constitucional. Tanto las reformas al texto constitucional, así como la posibilidad de crear una nueva constitución, no es más que el reajuste o ajuste de los factores reales de poder. Esto indica que los intereses de los poderes fácticos están cambiando o que ese poder ha cambiado de manos. En estos casos, es necesario adecuar mediante reformas la constitución vigente o de ser necesario, crear una nueva constitución.
La idea de crear una nueva constitución refiere que hay cambios sustanciales en los factores reales de poder. Que en la constitución actual ya no se ven representados estos poderes fácticos ni sus intereses. En estos casos, los hechos hablan por sí solos, ya que se encuentran a la vista de toda la ciudadanía. No se debe confundir la nula capacidad o falta de voluntad de hacer valer el estado de derecho, la constitución y las leyes constitucionales, con la idea de obsoleto o caduco de una constitución y las leyes de que ella emana. En el primer caso, obedece a la omisión de hacer valer la constitución por parte de los órdenes de gobierno a que corresponda y en el segundo, a una constitución que ya no está acorde al contexto actual.
En el supuesto de justificarse la necesidad real de un nuevo texto constitucional, es importante tener en cuenta algunos aspectos. En el caso nacional y local, no existe algún artículo que establezca la forma y mecanismos para la creación de una nueva constitución. En la teoría del sistema jurídico mexicano, la elaboración de una nueva constitución generalmente implica la convocatoria de un Congreso Constituyente o Asamblea Constituyente. Este proceso requeriría la participación de los poderes públicos, universidades y facultades de derecho, sociedad organizada, colegios y barras de abogados, y la aprobación mediante mecanismos de democracia directa, como un referéndum. Aunque la constitución no detalla este procedimiento, se entiende que la creación de una nueva constitución debe seguir los principios democráticos y legales establecidos en el marco jurídico nacional.
Otra cuestión de vital importancia a considerar es la inclusión de los derechos fundamentales y humanos. No cabe la pregunta de qué derechos nos gustaría ver en la nueva constitución, eso sería un retroceso. Una constitución moderna, indiscutiblemente debe de contemplar todos los derechos fundamentales y humanos existentes, en un sentido que permita ir incorporando los demás que se llegaran a considerar, conforme la evolución humana y del derecho. Así como los mecanismos de protección de estos derechos, de lo contrario serían letra muerta y la nueva constitución, solo una hoja de papel.
En este orden de ideas, otro aspecto que se debe de considerar en el nuevo texto constitucional son las minorías y grupos vulnerables. Debe contemplar que dichas minorías sean visibilizadas, escuchadas, representadas y en su caso, tengan la posibilidad de llegar a ser mayoría. Siempre anteponiendo y haciendo valer el respeto de los derechos fundamentales y humanos.
Así mismo, se debe clarificar la estructura y forma de gobierno, las instituciones, medios y mecanismos para la revisión y rendición de cuentas de quienes desempeñen funciones en los diferentes niveles de la estructura de gobierno. Siempre respetando la separación de poderes, como una característica necesaria de la vida democrática de un Estado constitucional. Además de permitir la participación ciudadana en la vida política y en la toma de decisiones, permitiendo elecciones libres y democráticas, a través del voto en los comicios. En consecuencia, permitiendo la existencia de partidos políticos y las instituciones que los regulen.
A grandes rasgos, esto es el mínimo necesario que una constitución moderna y actual debe de contener. Es importante recordar que un texto constitucional, por más moderno que sea, solo será efectivo con la participación de la ciudadanía, y no por el solo hecho de existir. Las constituciones modernas, incluso las más innovadoras suelen ser letra muerta y simples hojas de papel si los factores reales de poder no se encuentran debidamente representados en ella. Es por esto la importancia de que en la constitución existan mecanismos de control. Formas reales y efectivas de evitar los abusos de poder. Que los pesos y contrapesos sirvan para la contención del poder por el poder.
En el derecho comparado de los regímenes constitucionales, se puede encontrar ejemplo de constituciones que a pesar de su modernidad siguen teniendo grandes retos por resolver. Se debe dejar de ver como único modelo y ejemplo a seguir el constitucionalismo norteamericano, con el que por difícil que sea de creer, poco se tiene en común. Es tiempo de expandir el horizonte y ver hacia los otros países de regímenes constitucionales, incluidos los latinoamericanos, pero sobre todo a los de otras latitudes, como son India, Gabón, Marruecos, Egipto e Irak (su constitución actual data de 2005), por mencionar algunos. Son estos Estados constitucionales con los que por imposible que sea de creer, México tiene más en común. Son la gran oportunidad de aprender de los aciertos y sobre todo de sus desaciertos.
Esto puede permitir que las reformas o enmiendas constitucionales o en su caso, la creación de nuevas constituciones corresponda a una realidad cierta y acorde al contexto actual. Que no sea producto del vano deseo de una élite, por dejar constancia de su existencia en los libros de historia. Es difícil garantizar el éxito rotundo de semejante encomienda. Sin embargo, es posible reducir los riesgos que representa.
Es así, como se puede empezar a fijar la base sólida, que permita encaminar al estado mexicano y cada una de sus entidades federativas, a un verdadero, nuevo y moderno constitucionalismo. Construido desde el respeto a los derechos fundamentales y humanos, la tolerancia, la inclusión de la diversidad étnica, lingüística, cultural e ideológica… siempre en beneficio y mejoramiento del género humano.
